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关于“见危不救”的入刑思考
作者：杨莉莉
来源：《法制博览》2013年第06期
【摘要】“小悦悦事件”发生后，十八位路人见危不救的行为引起了广泛的讨论。目前在法学界和社会公众之间，将见危不救行为视为犯罪予以惩治的呼吁一直不断。同时，反对意见也不绝于耳。事实上，当前“见危不救”行为的出现是道德约束机制出现了问题，如果用法律的方法甚至是刑事法律对其加以约束，是否合理与必要？从刑法特征与作用的角度来看，显然是没有必要的。
【关键词】见危不救；入刑；危害性；歉抑性；小悦悦事件
2011年10月13日下午5时30分许，一出惨剧发生在佛山南海黄岐广佛五金城：年仅两岁的女童小悦悦走在巷子里，被一辆面包车两次碾压，几分钟后又被一小柜车碾过。而让人难以理解的是，七分钟内在女童身边经过的十八个路人，竟然对此不闻不问。最后，一位捡垃圾的阿姨陈某把小悦悦抱到路边并找到她的母亲。2011年10月21日，小悦悦经医院全力抢救无效，在零时32分离世。[1]此事件后，部分法律学者、律师建议将见危不救行为入刑，他们认为当道德的约束力不从心时，就需要法律的介入，因而用法律来惩治“见危不救”行为才是标本兼治的做法。但持相反意见的学者认为，若属于公序良俗范畴的“见危不救”行为要想通过法律底线来解决或仅仅因为一方利益被损害就横加给别人法定义务，那么法律就不再是法律，而是成为以法的名义对道德行为过分介入的非理性做法，是一种“泛法律化”的道德或道德暴力。[2]笔者更赞成后者的观点，本文将从犯罪本质的规定性、刑法的歉抑性以及目前立法技术尚未成熟三方面进行论述。 一、不符合犯罪本质的规定性
关于犯罪本质的论述，目前的通说认为，是“严重的社会危害性”，而所谓严重的社会危害性是指对我国社会主义初级阶段的社会关系造成严重的实际或现实威胁。[3]它既包括行为客观上造成的危害也包含行为体现的主观恶性。而犯罪本质不仅仅是司法实践中的定罪依据，它还在立法上发挥犯罪化的选择性功能。因而从立法上看，在认定某一行为是否该入刑加以规制时，立法者首要考虑的是行为的社会危害性，只有那些社会危害性达到一定严重程度的行为才能将其规定为犯罪。
见危不救是一种不作为，主体在事发时并没有表现出积极的外化行为。首先，从客观上来说，由于见危不救属于不作为，其造成的社会危害性较小，尚未达到刑法要求的严重程度。其次，从主观上来说，见危不救者心里态度是复杂的，有人可能担心惹祸上身，有人可能觉得自己缺乏专业知识而帮倒忙，当然不排除有些人会抱着事不关己之心而坐视、放纵危害结果的发生即危害结果的发生并不违背其主观意思，这部分人的主观恶性固然严重，但这不能代表所有
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的见危不救者的主观心里状态。在小悦悦事件中，十八位路人的主观心里并不一定就如民众所猜想的那样冷漠无情，对小悦悦的生死存亡置之不理。如果仅从他们的不作为行为就推定其存在主观上的恶性，显然对他们是不公平的。
再者，按照传统的不作为犯罪理论，特定的作为义务是构成犯罪的必要条件，而本文所论述的“见危不救”行为并不具有理论上规定的作为义务，那是因为相对于刑法中规定的不作为犯，其社会危害性较小而无须入刑加以规制。 二、刑法歉抑性的要求
随着法治文明的发展，重刑主义、报应刑思想已经逐渐退出了历史舞台。刑法的歉抑性受到了人们的关注。关于刑法的歉抑性，张明楷教授认为，“刑法的歉抑性是指刑法因根据一定的规则控制处罚范围与处罚程度。即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为，足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。”[4]陈兴良教授认为，“刑法的歉抑性是指立法者应当力求以最小的支出少用甚至不用刑罚（而用刑罚代替措施）获得最大的社会效益有效预防和控制犯罪。”[5]虽然二者的表达有所不同，但他们都强调应尽量少用或不用刑罚手段，而用其他部门法来调整某一行为。
在我国的法律体系中，绝大多数侵害国家、集体、个人利益的行为首先考虑是由刑法以外的部门法来调整。只有当该行为的危害性极其严重并且这些部门法难以充分保护所侵害的法益时，才会考虑动用刑法予以强制。因此，从某种程度上来说，刑法是以刑罚作为规范社会共同生活秩序的最后手段。这就是刑法在立法上之歉抑性的体现。并且随着人类文明的进步，刑法歉抑性的发展也成了一股世界潮流。
对于“见危不救”的行为而言，我国目前尚未采用民事、行政、经济等非刑法手段进行调整，若冒然使用刑法处罚的方法显然是不合理的，它不符合刑法歉抑性的要求。其次、笔者认为采用民事、行政手段（如罚款）对见危不救者进行处罚足以达到惩罚个人、保护社会的目的。因为“见危不救”行为的社会危害性本身不大，而且与其让一个人去服刑倒不如让其回归社会发挥更大的作用，这也是刑法歉抑性中规定的：以最小的支出获得最大的社会效益。小悦悦事件中，即使给那十八位路人判刑，小悦悦也不会死而复生，反而造成社会人力资源的巨大浪费。倘若对他们进行适当的经济性惩罚，不仅弥补了生者的精神损失，也起到了教育群众的目的。
三、立法技术尚未成熟
实践中见危不救的情况比较复杂，入刑的判断标准问题难以解决。首先，由于每个人的能力有大小，身处环境亦有所差异，那么如何判断此人在该环境下具有不危及自身和第三人的权益而拥有救助他人的能力。事实上，若遇到小悦悦这样的车祸事件，一般非医护人员是不能随
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意搬动受害者的，特别是断骨、开放性伤口、胸部严重受伤的人员。实施救助行为必须等专业医护人员到场指导才能处理。其次，当发生伤亡事件后距离事发点多远该定位应该看见，距离多远可以视为没发现特发事件，不受见危不救罪规制。若定下距离，以后人们会不会有意站到距离之外，这又该如何处理？成语中“心无旁骛、旁若无人”是形容一个人沉思时对身边的事情一无所知，这样的人若判见危不救罪显然是不合理的。
再者，若将“见危不救”行为入刑，其量刑标准问题又该如何解决。一般情况下，在审理刑事案件过程中，法官会根据行为人社会危害性的大小，主观恶性的程度以及悔过表现等方面进行综合判断最终确定刑种和刑期。面对见危不救行为，行为人具体的社会危害性程度难以判断，而我们又不能根据受害人遭受损失或伤害的程度来确定量刑标准，毕竟损失或伤害并不是由见危不救者造成的。其次，行为人的主观方面也相当复杂。如上述提到的：有人可能担心惹祸上身，有人可能觉得自己缺乏专业知识而帮倒忙，当然也有人是在隔岸观火，放纵危害结果的发生等等。因主观方面的差异性，若对他们进行集体惩罚或统一标准也是不合理的。从而导致在立法以及司法实务中不具有可操作性。 四、关于应对见危不救现象的思考
为了预防见危不救行为的再次发生，除了从反面依靠立法加以强制规定以外，也可以从正面积极地鼓励民众去见义勇为。针对目前中国的状况，笔者认为：第一、社会要加强对见义勇为思想的宣传，努力使其内化为民众自觉的活动；第二、可以制定相关的奖励或措施去引导、唤醒民众的道德责任感。对于在见义勇为过程中牺牲或完全丧失劳动能力的人员，要保障其与家人的正常生活，帮他们解决后顾之忧。第三、对于中国目前司法实践中出现的见危救助人反被受害者诬告为加害人的情况，可以规定立法惩戒机制，若出现上述情况，受害人即诬告者必须亲自上门向救助者赔礼道歉，并施以其一定的罚款。新加坡就有类似的规定即“道歉+赔偿”法，此后再也没有发生过类似的情况，从而为见义勇为者免除了后顾之忧。 五、结语
法律不是万能的，法律的产生本身就是社会的产物，由于社会的产生，人们才制定了法律，用以解决社会中存在的问题。但法律越多为什么社会越呢？因而法律的制定一定要与社会的发展相适应。就见危不救行为而言，本文从犯罪本质的规定性、刑法的歉抑性以及在立法和司法实践中不具有可操作性三方面进行了分析，得出见危不救依靠刑罚加以规制的道路在中国行不通，因此从根本上否定了将见危不救行为入刑的观点。而这一问题的彻底解决要靠全社会的多方努力以及民众自身道德修养的不断提高。 参考文献：
[1]http：baikebaiducomview4682882htm[EBOL]
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[2]应吉宣，黄彩霞 对“见死不救”行为的法律思考[J]法制与经济，2007（02） [3]高铭暄，马克昌 刑法学[M] 北京：中国法律出版社，2010：72 [4]张明楷 论法的歉意性[J]法商研究—中南学院院报，1995（04） [5]陈兴良 刑法哲学[M]北京：中国大学出版社，200406